前情
2020年2月4日中国科学院病毒研究所(后简称“病毒所”)发布:对在我国尚未上市,且具有知识产权壁垒的药物瑞得西韦,我们依据国际惯例,从保护国家利益的角度出发,在1月21日申报了中国发明专利(抗2019新型冠状病毒的用途),并将通过PCT(专利合作协定)途径进入全球主要国家。
此消息一出引起轩然大波。媒体、医药专家、专利专家甚至普通大众都对病毒所的这一行为表现出极大“关切”,从国家利益、个人道义,甚至病毒所院长的求学经历都扒了个遍。知识产权的大众性普及从来没有这么迅速,但是外行看热闹,内行看门道,作为知识产权工作者在吃瓜的同时,可能也会脊背一凉:试想一下,如果我们作为病毒所的专利负责人,当有一天这一差事落到自己头上,我该怎么办呢?

小融办公室
可以设想领导在分配这个任务时,首要的问题可能是:小融啊,你觉得我们有必要申请专利吗?
当然,也有可能我们专业的小融在得知疫情有严重的苗头时,已经埋头将全球所有的抗病毒专利进行了检索与分析,发现情况不妙,所里选择的美国瑞德西韦这款药已经被其厂家进行了大量的专利圈地了,不仅申请了美国专利,而且已经通过PCT进入了中国,并且已经有授权的专利了。一旦我们的研究成功验证该药确实对抗2019新型冠状病毒有非常好的疗效,在举国欢庆的同时,我们将面临新的战争!因此小融赶紧跑到领导办公室,“报告领导,建议我所尽快就抗2019新型冠状病毒的研究技术进行专利申请,而且必须以最快速度申请!”
当然,还可以想象到一个场景,当勤劳懂事的小融找到研发部研究人员时,关切地问一声:咱们这项研究这么重要,要不要申请专利啊?研发人员可能一甩脸:我们忙着呢,哪有空弄专利的事?(是不是很熟悉的场景?)然后呢,然后就没有这几天的大新闻发生了……

屠奶奶的故事
在此,为最终争取到专利申请的小融同学点赞!因为,当年我们的屠呦呦奶奶就是这么做的啊!
屠奶奶虽然在1971年就发现了青蒿素提取物具有抗疟疾疗效,但是当时中国还没有发布专利法。而在1985年4月1日,我国专利法正式实施当天屠奶奶就申请了第一件双氢青蒿素制备方法专利。但是她的专利申请被驳回了,驳回原因不得而知,从现在的专利法授权标准来看,可能是公开不充分,专利技术效果体现不足,没有足够数据支撑。但即使当年屠奶奶成功拿到了专利权,相信慈祥淡泊的她也会将其贡献给中国老百姓甚至全球。

1993年,屠奶奶就双氢青蒿素治疗红斑狼疮和光敏性疾病新用途申请了新的专利。2016年,也就是屠奶奶获得诺贝尔奖之后的一年,昆药集团便宣布出资7000万元,向中国中医科学院中药研究所购买了屠奶奶团队开发的双氢青蒿素片新适应症-红斑狼疮研发项目临床前研究所取得的相关专利及临床批件。这件专利在给屠呦呦教授团队和中国中医科学院带来更加充足的科研经费的同时,也能让昆药集团在巨人的肩膀上进行后续研发,从而推向市场,造福社会。虽然专利权到期了其临床研发还没有完成,但是相信该专利在其有生之年已足以实现其价值了。

病毒所专利价值分析
理性看待病毒所的专利行为,不考虑其他外在环境因素,我们可以从该专利的发展历程来分析,探究申请阶段(申请行为),公布阶段(指病毒所发布新闻稿)和确权阶段(授权or不授权)的价值。
A
申请阶段:申请行为价值
中国的专利制度为先申请制。病毒所的专利占据了非常重要的申请时间点,其专利申请日为2020年1月21日;而1月31日,权威医学期刊《新英格兰医学杂志》(NEJM)发表了一篇论文,介绍了美国首例2019新冠肺炎确诊病例的诊疗过程,该患者在前期常规治疗方法无效的情况下,使用瑞德西韦药物治疗,病情出现了迅速缓解。仅提前了十天,病毒所就能在一定程度上保证了其专利的部分新颖性或创造性。而后在2月4日,病毒所在学术期刊《细胞研究》才发表相关论文。前后仅半个月时间,病毒所将时间节点布置得非常缜密,是非常专业的操作。
申请日节点的把握对申请人的专业素养和内部管理机制要求非常高,一旦错失只能留有遗憾。很多企业往往因为专利意识问题或者需要繁冗的审批流程而痛失良机。
病毒所的专利同时还申请了PCT国际专利,这也反映其对该专利技术的全球布局观。专利的地域性要求其权利只有通过主动向目的市场地域专利主管机关申请才能获得。而且在时间期限上也有非常严格的要求,比如PCT的优先权期限为12个月。很多企业往往由于各方面的顾虑,比如市场的不确定性,费用的考虑,时间监控不到位等,也会在不经意间就错过该时间节点而丧失获得国际市场专利权利的机会。
病毒所的专利申请主题为瑞德西韦在抗2019新型冠状病毒的用途,这也是充分考虑了自有技术的现状以及外部专利权的制约,是非常专业的选择。药物专利的保护主题比较固定,如主要为化合物专利、制备方法专利和用途专利。在核心化合物和制备方法专利,甚至抗已知病毒的用途已经被国外的原研药厂布局得密不透风时,采取医药新用途的专利申请方式来突破在先专利的枷锁是目前能想到的唯一的办法。我国《专利法》第25条第3项规定“疾病的诊断和治疗方法”不授予专利权,当前世界大多数国家不给疾病治疗方法以专利保护。而瑞士型权利要求符合法律的字面要求,其要求的是使用化合物来制备药品,而非用化合物来治疗,因此目前瑞士型权利要求作为保护医学用途发明的主要途径,可以视为专利法针对化合物的医药用途的特别规定。
B
公布阶段:发布新闻稿行为价值
发明专利的从申请日到官方公开其申请文本的时间一般为18个月,如果申请提前公开,大概4-6个月能够公开于众。而病毒所在其专利申请后不到一个月就发布新闻称就其已经就抗2019新型冠状病毒的技术申请了专利。这背后的具体原因我们不得而知。但从正向价值方面考虑,该行为还是有多重意义。
首先,我国正处疫情危难时刻,当公众得知有研究人员在抗疫方面的技术突破时会感到欣喜和安心;其次,当同行或者相关研发机构或人员得知该消息时,很有可能促发其创新灵感或者提供合作方面的资源;最后,就是病毒所新闻稿里明确提到的:如果国外相关企业有意向为我国疫情防控做出贡献,我们双方一致同意在国家需要的情况下,暂不要求实施专利所主张的权利,希望和国外制药公司共同协作为疫情防控尽绵薄之力。虽然可能有具体指向,但是也是在提前释放信号,我们有诚意也有实力,大家一起为中国抗疫作贡献吧,专利的事好谈。
C
确权阶段:权利确定时的价值
目前我们没有看到病毒所专利的申请文件,其专利申请是否符合中国专利授权条件,如新颖性、创新性、充分公开性等还不得而知,因此对其授权前景无法评判。如果中国专利授权,病毒所将能够获得用途技术在中国排他的权利,注意不是使用的权利;因为专利权本质上是一种排他权,自己能否合法使用自有专利技术,不在于自己是否有专利权,而取决于外部是否有对该项技术的专利制约;如瑞德西韦的化合物专利权在吉利德公司手里,病毒所想要行使瑞德西韦在2019新型冠状病毒方面的应用,其会为商业目的购买或制造或使用药物瑞德西韦,这样的行为会落入吉利德公司瑞德西韦的化合物专利权的保护范围,因此需要获得吉利德公司在该项专利授权(如许可方式)。但是如果病毒所具有用途方面的专利权,吉利德公司虽然手里有药,但是在行使药物的应用价值时,其还是需要得到病毒所的用途专利授权。这样达成的交叉许可方式对病毒所来说是最有利的,要知道药物的专利许可费可谓是天价。如2000年,辉瑞制药为了获得降血脂药物阿托伐他汀钙(立普妥),支付了900亿美元收购华纳-兰伯特公司;2002年,辉瑞为了获得著名的关节炎治疗药物塞来昔布(西乐葆),又支付了600亿美元收购法玛西亚药厂;2011年,吉利德科学公司为了获得Pharmasset公司的慢性丙肝药物PSI–7977以及另外两个已进入临床阶段的慢性丙肝药物,支付了110亿美元购买Pharmasset公司;2012年,深圳信立泰向江苏艾力斯生物医药有限公司购买其专利产品高血压药物阿利沙坦酯及其生产技术,支付了人民币3.39亿元。
因此,如果病毒所的用途中国专利授权了,这何尝不是一件非常高价值的专利呢?如果没有授权,至少申请和公布的价值已经达到了。而且病毒所公开了用途,不至于竞争对手抢占到该专利。这也是专利申请时经常使用的一种防御性公开策略。
上述各阶段的价值也体现出专利的三大基本属性价值:法律价值,技术价值和市场价值。如果类似病毒所的专利负责人或者管理者在决定是否有必要申请专利时,首先需要从专利的三大基本属性客观考虑,然后根据申请主体所处的环境系统做出决策。
从动态看专利价值
当然,有人会说,还没等专利授权,疫情就结束了,病毒所在专利方面的功夫就徒劳了。那这时我们就需要动态看待专利价值了。
首先,专利的价值并不只是体现在该一件专利身上,往往需要考虑系列专利组合。如随着病毒所的研发,不排除有其他研究发现,以此用途专利为起点,进行后续布局,将有望实现组合专利的价值。
其次,专利的申请与布局策略需要因势而动,长线布局。如在2003年SARS期间诞生的中药复方连花清瘟胶囊,从其2004年上市到2017年,已经为以岭药业带来累计销售额超15亿元。回望其发展历程,2003年初SARS爆发,2003年4月以岭药业开展专家论证会,2003年6月获批临床,2003年7月申请组方专利,2004年获批上市。而SARS结束之后,连花清瘟又频繁亮剑:2009年4月申请了禽流感用途专利,2009年8月申请H1N1用途专利,2014年申请防细颗粒致肺损伤用途专利,2014年申请抗MERS用途专利。从2013年至2015年,以岭药业围绕连花清瘟产品申请了多达49项发明专利,其中79%为用途类型。以岭药业在打造连花清瘟高价值系列专利方面,可以说是教科书级的典范;紧跟社会热点,加强研发,扩展领域,专利与品牌联动,最终创造了高价值知识产权的典范。

那至此,病毒所的专利价值是否真的能如上述所呈现的那样一帆风顺地走下去呢?非也!
高价值专利标准化
一个药物专利的授权周期非常长,其能否长大成人除了先天基因,还有许多后天因素。比如各种费用,各种期限,各种文件,各种协作,稍有不慎,真命天子就可能夭折。比如小融办公室如果有不给力的同事,不健全的专利管理机制,小融本领再高也很难凭个人力量打造一件高价值专利。所以,高价值专利的打造堪比抚养一个孩子,从胎教到日常吃穿,从择校到择偶一步都不能省心。
标准化是为了获得最佳秩序,能够简化操作,获得最大价值。小融已经将高价值专利的标准化动作集结精华,期望炼成真经。我们的高价值专利标准化将针对创新链各环节主体,包括创新型企业,创新服务机构,政府主管机关开展研究,对整个创新链条的共性原理和规则进行标准化,提升创新效率,实现创新价值最大化。以下为小融的高价值专利标准体系结构图,欢迎大家共同探讨!
