疫情爆发以来,对于劳动密集型的建设工程领域,特别是对用工、工期、成本产生很大影响,承包方以可抗力减少利润损失对于建筑工程承包方非常关键。
一、工期延误问题通常因疫情导致延误工期的,建筑企业可以不可抗力为由,要求顺延工期并免除相关责任。
根据《合同法》第117条“……当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任”的规定,如果在发生疫情之前,建筑企业已经存在工程逾期的行为,那么也不能免除疫情开始前已经逾期的违约责任。
所以,以常见的“关键线路法”为例,以疫情作为不可抗力主张顺延工期并免除相关责任必须结合个案情况具体分析和适用,不能一概而论全部顺延工期。
二、施工成本上涨问题(一)人机材的价格是否能够调整1、双方约定一定涨跌幅度(如±10%)内不调整,那么因疫情导致的价格涨跌幅度在±10%以内的,承包方能否要求调整?若该约定在双方签订合同时能够预见并自愿接受的商业风险,在该风险范围内,不因市场价格波动而调价。
若因为疫情导致价格涨跌幅度超出了承发包双方的预见范围,所以应当进行调整。
2、双方约定的风险范围包括“政策性调整”或者“人工费不可调”,那承包方能否要求调整?人工费、材料费作为政策性调整的内容,承包方根据实际情况,可以向发包人提出调价请求,否则明显对建筑企业不公平。
(二)新增防疫成本是否能够调整根据《建筑安装工程费用项目组成(按造价形成)》,工程造价可以分为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。
同时,第4.3.2条规定,措施项目清单应根据拟建工程的实际情况列项。
又根据《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》第5.0.3条规定,措施项目应根据拟建工程的实际情况列项,若出现本规范未列的项目,可根据工程实际情况补充,所以防疫成本可以列为其他类型的措施项目费。
采取防疫措施一是出于政府管理需要,二是保障承发包双方的人员健康,确保工程项目顺利施工。
最终的受益人是承发包双方。
因此可参照2003年《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法〔2003〕72号)的规定,适用公平原则处理,由发包人和承包人合理进行分担。
三、停工损失(一)停工损失的内容和计算方式停工损失包括但不限于人工费、材料费、机械使用费、管理费。
在计算停工损失的人工费时,通常采取人工单价乘以折算系数计算。
材料费损失包括但不限于运输费、仓储费、超期储存费用以及合理的损耗费用。
施工机械使用费包括非因承包人原因导致工效降低所增加的机械使用费、机械停工的台班停滞费。
如果机械设备是承包人自有设备,一般按台班折旧费计算;如果是承包人租赁的设备,一般按台班租金加上每台班分摊的施工机械进出场费计算。
现场管理费一般包括管理人员工资、办公费、通信费、交通费等。
现场管理费通常按照索赔的直接成本费用乘以现场管理费费率的方式确定。
(二) 停工损失的举证责任由承包方对实际损失以及产生的原因承担举证责任,需要承包方提供完整的施工组织设计、施工方案、施工日志、进度计划、现场管理记录、机械台班进出场记录等资料作为索赔的依据。
四、赶工费用赶工费是发包人要求赶工或者承发包双方在合同中有明确约定时才可以适用。
如果没有约定或者发包人的指令,承包方自行赶工的,无权主张该费用。
五、双方约定将不可抗力排除在免责事由之外的法律效力该约定不应当对法定标准进行排除或者限制,所以该约定应当无效。
六、承包方依法行使解除权根据《合同法》第94条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;”之规定,承包方可以提出解除合同。
七、合同解除后,承包方能否主张未施工部分的预期利润根据《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、《工程造价鉴定规范》5.10.6规定:“未完工程量与约定的单价计算后按工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算利润”、2017《清单计价规范》9.13.4规定:“承包人要求索赔时,可以选择下列一项或者几项方式获得索赔:……3.要求发包人支付合理的预期利润……”、《FIDIC条款》等规定,因不可抗力,双方解除合同,承包方不能主张未施工部分的预期利润。
综上,承包方为了减少疫情导致的损失,应及时书面函告发包人受疫情影响的客观情况,根据合同约定的索赔程序,及时向发包人提出索赔。
对疫情期间发生的相关损失和往来函件(包括但不限于相关记录和文件资料)进行搜集、整理和固定,需要发包人或监理人签认的,在复工后及时完善,为后期索赔做好准备; 积极与发包人协商,争取公平合理地分摊相关损失; 复工后积极组织施工,并且采取合理措施避免损失扩大;关注当地关于本次疫情和调价问题等出台的相关政策;如果发包人要求赶工,及时完善相关签证手续,保管好相关指令、会议纪要等文件; 如果解除合同,在退场前一定要与发包人完善已完工程的收方计量工作以及退场时遗留施工现场的物资清点手续,避免后期结算时产生争议。
在办理结算时,也要根据具体情况,选择不同的方案。
参考《疫情影响减损指南:建筑企业如何认识、运用不可抗力规则|审判研究》、《建设工程施工合同(示范文本)》、《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)、《FIDIC施工合同条件》进行整理。
上一篇:在家办公和老板变网友,太难了
下一篇:宅在家里怎么省钱?